Inval ACM

ACM en het kartelverbod: actief en pragmatisch toezicht

Hoewel het aantal kartels dat de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) jaarlijks beboet niet bijzonder hoog ligt, wil dit niet zeggen dat ACM de afgelopen jaren heeft stilgezeten. ACM zet bij haar handhaving een mix van instrumenten in, zoals informele zienswijzen, marktscans, uitgangspunten, toezeggingsbesluiten en natuurlijk ook boetes. Het is de verwachting dat ACM in 2017 meer kartels zal beboeten, maar ook haar – vaak pragmatische – alternatieve handhavingsbeleid zal doorzetten. De bestuursrechter zal de (boete)besluiten van ACM kritisch blijven toetsen.

Sectoronderzoek

Ook dit jaar zal ACM de haven- en transportsector in het vizier houden. De resultaten van een onderzoek dat ACM heeft laten verrichten, laten zien dat de kennis en naleving van concurrentieregels in het havengebied beperkt is. ACM is op dit moment in gesprek met bedrijven en brancheverenigingen in de haven- en transportsector over hoe en op welke manier informatie wordt uitgewisseld. Voor samenwerking blijft er ruimte bestaan. Zo heeft ACM bijvoorbeeld laten weten dat er geen bezwaar bestaat tegen een samenwerkingsafspraak tussen containerbedrijven met als doel het voorkomen van gedwongen ontslagen als gevolg van de automatisering in de containersector.

Dit jaar worden ook de resultaten verwacht van een marktstudie van ACM naar online platforms die videostreaming aanbieden, zoals Youtube, Uitzending Gemist, Dumpert en Netflix. ACM zal kijken of bepaalde aanbieders van deze diensten marktmacht bezitten, wat innovatie in de weg kan staan. Het valt nog te bezien of deze marktstudie ook daadwerkelijk aanleiding zal vormen voor ACM om handhavend op te treden.

Pragmatische handhaving

ACM heeft onlangs meer inzicht gegeven in de wijze waarop zij zal omgaan met duurzaamheidsafspraken, zoals keurmerken of standaardiseringsafspraken. ACM stelt zich terughoudend op. In de uitgangspunten die zij publiceerde, maakt ACM duidelijk in feite alleen bij klachten een duurzaamheidsafspraak te zullen onderzoeken en waar nodig tot een snelle oplossing te komen. Dit schept voor marktpartijen meer ruimte om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien. Eerder introduceerde ACM een specifiek handhavingsbeleid voor de eerstelijnszorg, waarbij ACM een vergelijkbare visie aankondigde: pas bij klachten komt ACM in actie en haar optreden zal in eerste instantie zijn gericht op het oplossen van het probleem (lees: niet direct een onderzoek gericht op het opleggen van een boete).

Daar staat tegenover dat in 2017 nog verschillende omvangrijke kartelonderzoeken lopen. ACM richt zich in deze onderzoeken niet uitsluitend op ‘klassieke’ kartels zoals prijs- en marktverdelingsafspraken, maar ook op andere gedragingen zoals (vormen van) informatie-uitwisseling. ACM kan in deze zaken hoge boetes opleggen, maar ook gebruik maken van toezeggingen of vereenvoudigde procedures. Naar verluidt werkt de Europese Commissie aan een nieuwe procedure waarbij kortingen tot wel 30% worden verleend voor verdergaande medewerking. Mogelijk dat ACM in het voetspoor van de Europese Commissie zal treden en haar beleid op dit punt uitbreiden. Het zou ondernemingen eerder over de streep trekken om verdergaande medewerking te verlenen aan ACM.

Kritische rechtelijke toetsing

Hoewel in de zomer de zon nog scheen voor ACM, ging het ACM in het najaar van 2016 minder goed voor de wind bij de rechter. Zo vernietigde de Rechtbank Rotterdam in de taxizaak de door ACM opgelegde boetes omdat ACM onvoldoende onderzoek had gedaan naar de geografische markt waarop de taxiondernemingen opereerden. Hierdoor kon niet worden nagegaan of de gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam past in de trend dat de bestuursrechter boetebesluiten van ACM kritisch toetst. ACM is in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).

Verder verlaagde het CBb boetes in het eerstejaars plantuienkartel vanwege de beperkte daadwerkelijke gevolgen van de overtreding. Vergelijkbaar is de zaak Thuiszorg Friesland waarin het CBb omdat er sprake was van onderlinge afstemming van beperkte intensiteit de boete aanzienlijk verlaagde. Het CBb heeft dan ook meer oog voor de omstandigheden van het geval dan ACM. Deze boeteverlagingen zijn ook opvallend in het licht van de recent geïntroduceerde bevoegdheid van ACM om aanzienlijk hogere boetes op te leggen dan voorheen.

Een opsteker voor ACM is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in het meelkartel. In het meelkartel heeft ACM twee investeringsmaatschappijen beboet voor het gedrag van hun portfolio ondernemingen. De vraag die de rechtbank werd voorgelegd is of ACM het leerstuk van aansprakelijkheid daarmee niet te ver had opgerekt. De Rechtbank Rotterdam bevestigt de lijn van ACM: ook investeerders kunnen aansprakelijk worden gehouden voor kartelovertredingen begaan door portfolio ondernemingen.

De komende periode zal het CBb oordelen over een aantal interessante vragenstukken zoals de toepassing van het kartelverbod in het kader van franchise (wasserijkartel), de noodzaak om in kartelonderzoeken de geografische markt af te bakenen (taxizaak) en de ruimte van ACM om meerdere gedragingen gezamenlijk als een doelbeperking en als één enkele voortdurende inbreuk aan te duiden (executieveilingenkartel).

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Informatie

Meer weten over dit onderwerp? Neem contact met ons op:

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Bas Braeken

T +31 20 238 20 01
M +31 6 11 592 679